6/7/2017
Internazionale

Scambio automatico di informazioni. Arriva la notifica preventiva del tax planning internazionale. (di Marco Piazza)

Professionisti ed intermediari finanziarie saranno presto obbligati a denunciare preventivamente alle autorità fiscali locali i meccanismi di pianificazione fiscale internazionale potenzialmente aggressiva. Le autorità fiscali condivideranno tali informazioni con le loro omologhe in altri Stati membri attraverso un un sistema di scambio automatico delle informazioni.

Lo prevede una schema di direttiva comunitaria COM (2017) 335 final del 21 giugno 2016 (la cui traduzione in italiano pare un poco approssimativa) che – nei progetti del Consiglio europeo – dovrebbe essere applicato dal 1° gennaio 2019, ma potrà riguardare anche le operazioni pianificate fra la data dell’accordo politico sulla direttiva e il 31 dicembre 2018.

Lo scopo della direttiva è ben sintetizzato dal sesto considerando al progetto, secondo il quale la comunicazione di informazioni sui meccanismi di pianificazione fiscale potenzialmente aggressiva di dimensione transfrontaliera può contribuire in modo efficace agli sforzi per la creazione di un ambiente di tassazione equa nel mercato interno e quindi garantire il corretto funzionamento del mercato stesso (ottavo considerando).

Come si desume dal settimo considerando, la comunicazione di informazioni sui meccanismi transfrontalieri di pianificazione fiscale potenzialmente aggressiva dovrebbe avere un effetto deterrente; traducendo, dovrebbe cioè disincentivare la propensione di alcuni intermediari a specializzarsi nell’ingegneria fiscale.

In effetti la pianificazione fiscale internazionale aggressiva è anche un problema di gettito, ma è soprattutto un problema di concorrenza sleale attuata dagli imprenditori, intermediari e consulenti “aggressivi” nei confronti di quelli meno propensi al rischio di commettere illegalità.

L’OCSE aveva già inquadrato la questione molto bene sin dal suo rapporto del 2008, “Study into the Role of Tax Intermediaries”, in cui veniva descritto piuttosto brutalmente il ciclo di vita del “prodotto fiscale”.

Secondo l’OCSE il prodotto fiscale veniva normalmente inventato dagli esperti tributari e commercializzato dagli intermediari finanziari fino a quando la sua diffusione diventava tale da obbligare anche i più prudenti a servirsene per contrastare la concorrenza dei più innovatori. Solo con un certo ritardo, con la reazione delle autorità fiscali, cominciava il declino del prodotto, presto sostituito da una sua variante più sofisticata. A questo rapporto aveva fatto seguito il rapporto “Tackling aggressive tax planning through improved transparency and discloure” in cui si descriveva l’esperienza di alcune amministrazioni estere nel campo della notifica preventiva dei progetti potenzialmente elusivi.

Tornando allo schema di direttiva, l’obbligo di notifica non riguarderà tutte le tipologie di pianificazione fiscale potenzialmente aggressiva, ma solo quelle che soddifino i requisiti per essere considerate “meccanismi transfrontalieri soggetti a notifica”.

Per “meccanismo transfrontaliero” si intende un meccanismo o una serie di meccanismi (in pratica, una o più comportamenti o negozi giuridici) che coinvolgono più Stati membri o tra uno Stato membro e un Paese terzo, laddove almeno una delle condizioni seguenti sia soddisfatta: (a) non tutte le parti del meccanismo o della serie di meccanismi sono residenti a fini fiscali nella stessa giurisdizione; (b) una o più parti del meccanismo o della serie di meccanismi è simultaneamente residente a fini fiscali in più di una giurisdizione; (c) una o più parti del meccanismo o della serie di meccanismi svolge la propria attività in un’altra giurisdizione tramite una stabile organizzazione situata in tale giurisdizione e il meccanismo o la serie di meccanismi fa parte dell’attività o costituisce il complesso delle attività della suddetta stabile organizzazione; (d) una o più parti del meccanismo o della serie di meccanismi svolge la propria attività in un’altra giurisdizione tramite una stabile organizzazione che non è situata in quella giurisdizione e il meccanismo o la serie di meccanismi fa parte dell’attività o costituisce il complesso delle attività della suddetta stabile organizzazione; (e) tale meccanismo o serie di meccanismi ha un impatto di natura fiscale su almeno due giurisdizioni.

I meccanismi soggetti a notifica sono quelli che presentano almeno uno degli elementi distintivi elencati nell’allegato IV (ma dovrebbe essere l’allegato I) alla Direttiva (soggetto ad aggiornamenti). Tali elementi distintivi possono essere presi in considerazione solo quando soddisfino il “criterio del vantaggio principale”, ossia:

– quando il principale tornaconto del meccanismo sia quello fiscale;

– e se è possibile stabilire che il vantaggio è il risultato che ci si può attendere dal meccanismo stesso, anche attraverso il modo specifico con cui è strutturato.

Gli elementi distintivi indicati nell’allegato IV si articolano in:

A. Elementi indicativi generici: comportamenti miranti ad ottenere una forma di anonimato fiscale; remunerazione dell’intermediario o del consulente parametrata al vantaggio fiscale; uso di documentazione standardizzata proposta ad una pluralità di contribuenti;

B. Elementi indicativi specifici che potrebbero essere collegati al criterio del vantaggio principale: utilizzo abusivo di perdite fiscali; trasformazione di redditi in apporti di capitale, donazioni o altre categorie di reddito tassate a un livello inferiore; operazioni circolari (“carosello di fondi”), specie coinvolgendo soggetti interposti.

C. Elementi indicativi specifici collegati alle operazioni transfrontaliere: pagamenti transfrontalieri deducibili quando il destinatario non è residente a fini fiscali in alcuna giurisdizione fiscale o è residente in un Paese a fiscalità privilegiata o beneficia di un regime fiscale speciale o presenta una legislazione sugli “ibridi” disallineata rispetto a quella europea; operazioni con cui sia possibile ottenere l’effetto di assoggettare un’attività ad ammortamento in più Paesi; trasferimenti di attivi e in cui vi è una differenza significativa nelle regole di determinazione del corrispettivo nelle giurisdizioni interessate.

D.  Elementi indicativi specifici riguardanti gli accordi di scambio automatico di informazioni nell’Unione: aggiramento delle regole sullo scambio d’informazioni, specie attraverso l’utilizzo di Paesi che non aderiscono all’accordo globale (CRS) o hanno una legislazione antiriclaggio non efficace.

E. Elementi indicativi specifici relativi ai prezzi di trasferimento: violazioni delle linee guida OCSE; aggiramento dello scambio automatico d’informazioni sui ruling internazionali.

Da notare che oggetto della notificazione sono le forme di pianificazione che comportano “vantaggi fiscali potenziali”.

Come viene precisato a pag. 40 del documento preparatorio SWD(2017) 237 final, il fatto che uno schema operativo debba essere notificato non comporta automaticamente che esso generi evasione o elusione fiscale. Alcuni degli elementi indicativi che sono generalmente collegati ad operazioni abusive possono anche essere transazioni legittime. Pertanto l’obbligo di notifica ha lo scopo di individuare forme di pianificazione fiscale aggressiva  “potenziale”  e non presuppone un giudizio sul fatto che lo schema oggetto di notifica sia realmente abusivo o aggressivo.

Gli intermediari soggetti all’obbligo di notifica sono:

– i responsabili nei confronti del contribuente per l’elaborazione, commercializzazione, organizzazione e gestione dell’attuazione degli aspetti fiscali di un meccanismo transfrontaliero soggetto all’obbligo di notifica, oppure di una serie di meccanismi di questo tipo, nel corso della prestazione di servizi finanziari;

– e coloro che si impegnano a fornire, direttamente o attraverso altre persone alle quali sono collegati, aiuto materiale, assistenza o consulenza riguardo all’elaborazione, commercializzazione, organizzazione o gestione degli aspetti fiscali di un meccanismo transfrontaliero soggetto all’obbligo di notifica. Notiamo uno stretto legame con il nuovo articolo 13-bis, comma 3 del D. Lgs. 74 del 2000 che commina sanzioni penali maggiorate se il reato è commesso dal concorrente nell’esercizio dell’attività di consulenza fiscale svolta da un professionista o da un intermediario finanziario o bancario attraverso l’elaborazione o la commercializzazione di modelli di evasione fiscale.

L’obbligo previsto dalla Direttiva però è posto a carico soltanto degli intermediari costituiti o residenti in uno Stato membro purché, per quanto riguarda i professionisti, siano registrati presso un’associazione professionale di servizi in ambito legale, fiscale o di consulenza in almeno uno Stato membro.

Gi intermediari notificano il meccanismo transfrontaliero entro i cinque giorni successivi a quello seguente alla data in cui è messo a disposizione, da parte dell’intermediario, di uno o più contribuenti a fini di attuazione a seguito del contatto con il contribuente o i contribuenti in questione o se la prima fase di una serie di meccanismi è stata già attuata.

Se non vi è coinvolgimento di intermediari, l’obbligo di notifica è a carico del contribuente e decorrere dal giorno successivo a quello in cui è avviata l’attuazione del meccanismo transfrontaliero.

Da notare che l’obbligo di notifica riguarda solo chi elabora, commercializza, organizza e gestisce l’attuazione degli aspetti fiscali della pianificazione, non anche chi ne venga semplicemente a conoscenza.

Dopo aver molto sinteticamente descritto gli elementi essenziali dello schema di direttiva sono necessari alcuni commenti.

1. In primo luogo, è evidente che il nuovo adempimento sarà colto con favore sopratutto dagli imprenditori professionisti e intermediari che subiscono gli effetti della pianificazione fiscale aggressiva dei concorrenti.

2. Giustamente, però, il 50% degli intermediari che hanno partecipato alla consultazione promossa dall’Unione europea, nel novembre dello scorso anno, hanno espresso perplessità sull’indeterminatezza dei presupposti dell’obbligo di notifica; perplessità più che giustificata dal momento che l’inadempimento sarà soggetto a sanzioni.

3. Se lo scopo dell’iniziativa è soprattutto produrre un effetto deterrente, non si comprende per quale motivo le informazioni oggetto dello scambio d’informazioni fra le autorità fiscali non possano essere anche pubblicate (ovviamente senza indicazioni che consentano di individuare i contribuenti o intermediari coinvolti) sul sito dell’Unione europea. I contribuenti, i professionisti e gli intermediari propensi alla cosiddetta “compliance” si troverebbero così in condizione di assumere una più precisa consapevolezza di quali siano i comportamenti che le amministrazioni finanziari considerano in contrasto con lo spirito delle norme (forme di evasione, elusione, abuso del diritto e così via). Per i professionisti, in particolare, sarebbe più facile documentare il loro disaccordo con i consulenti “aggressivi”. Invece, a pag. 11 della versione italiana del documento si legge che “non è previsto alcun obbligo di pubblicazione dei sistemi fiscali dichiarati, solo lo scambio automatico fra Stati membri”.

4. A pagina 13 del documento si legge che l’obbligo di comunicazione di informazioni può non essere applicabile a un intermediario a causa del segreto professionale dell’avvocato o semplicemente perché l’intermediario non è rappresentato all’interno dell’Unione. In questo caso l’obbligo di comunicazione di informazioni è trasferito sui contribuenti che utilizzano il meccanismo. In ordine a tale aspetto vi è il rischio che si verifichi lo stesso tipo di trattamento differenziato dei commercialisti italiani rispetto agli avvocati attualmente presente in materia di antiriciclaggio. Poiché i commercialisti, pur svolgendo, nel campo tributario, un’attività del tutto similare (specie quando si tratti di dare consulenza preventiva in materia fiscale) a quella degli avvocati, vi è infatti una buona probabilità che solo i primi siano soggetti  ad un obbligo di disclosure che non pare incombere sui secondi. E’ vero che in questo caso l’obbligo sarà a carico del contribuente, ma è ovvio che il contribuente potrebbe preferire avvalersi di un avvocato in modo da poter scegliere se assoggettarsi o meno al rischio di sanzione per aver omesso la notifica.