Scambio automatico di informazioni. Arriva la notifica preventiva del tax planning internazionale (di Marco Piazza)

Professionisti ed intermediari
finanziarie saranno presto obbligati a denunciare preventivamente alle autorità fiscali locali i meccanismi di
pianificazione fiscale internazionale potenzialmente aggressiva. Le autorità
fiscali condivideranno tali informazioni con le loro omologhe in altri Stati
membri attraverso un un sistema di scambio automatico delle informazioni.

Lo prevede una schema di
direttiva comunitaria
 (la cui
traduzione in italiano pare un poco approssimativa) che – nei progetti del
Consiglio europeo – dovrebbe essere applicato dal 1° gennaio 2019, ma
potrà riguardare anche le operazioni pianificate fra la data dell’accordo
politico sulla direttiva e il 31 dicembre 2018.

Lo scopo della direttiva è ben sintetizzato
dal sesto considerando al progetto, secondo il quale la comunicazione di
informazioni sui meccanismi di pianificazione fiscale potenzialmente aggressiva
di dimensione transfrontaliera può contribuire in modo efficace agli sforzi per
la creazione di un ambiente di tassazione equa nel mercato interno e quindi garantire
il corretto funzionamento del mercato stesso (ottavo considerando).

Come si desume dal settimo
considerando, la comunicazione di informazioni sui meccanismi transfrontalieri
di pianificazione fiscale potenzialmente aggressiva dovrebbe avere un effetto
deterrente; traducendo, dovrebbe cioè disincentivare la propensione di alcuni
intermediari a specializzarsi nell’ingegneria fiscale.

In effetti la pianificazione
fiscale internazionale aggressiva è anche un problema di gettito, ma è
soprattutto un problema di concorrenza sleale attuata dagli imprenditori,
intermediari e consulenti “aggressivi” nei confronti di quelli meno propensi al
rischio di commettere illegalità.

L’OCSE aveva già inquadrato la
questione molto bene sin dal suo rapporto del 2008, “
in cui veniva descritto piuttosto brutalmente il ciclo
di vita del “prodotto fiscale”.

Secondo l’OCSE il prodotto
fiscale veniva normalmente inventato dagli esperti tributari e commercializzato
dagli intermediari finanziari fino a quando la sua diffusione diventava tale da
obbligare anche i più prudenti a servirsene per contrastare la concorrenza dei
più innovatori. Solo con un certo ritardo, con la reazione delle autorità
fiscali, cominciava il declino del prodotto, presto sostituito da una sua
variante più sofisticata. A questo rapporto aveva fatto seguito il rapporto “
” in cui
si descriveva l’esperienza di alcune amministrazioni estere nel campo della
notifica preventiva dei progetti potenzialmente elusivi.

Tornando allo schema di
direttiva, l’obbligo di notifica non riguarderà tutte le tipologie di
pianificazione fiscale potenzialmente aggressiva, ma solo quelle che soddifino
i requisiti per essere considerate “

si intende un meccanismo o una serie di meccanismi (in
pratica, una o più comportamenti o negozi giuridici) che coinvolgono più Stati
membri o tra uno Stato membro e un Paese terzo, laddove
delle
condizioni seguenti sia soddisfatta: (a) non tutte le parti del meccanismo o
della serie di meccanismi sono residenti a fini fiscali nella stessa
giurisdizione; (b) una o più parti del meccanismo o della serie di meccanismi è
simultaneamente residente a fini fiscali in più di una giurisdizione; (c) una o
più parti del meccanismo o della serie di meccanismi svolge la propria attività
in un’altra giurisdizione tramite una stabile organizzazione situata in tale
giurisdizione e il meccanismo o la serie di meccanismi fa parte dell’attività o
costituisce il complesso delle attività della suddetta stabile organizzazione;
(d) una o più parti del meccanismo o della serie di meccanismi svolge la
propria attività in un’altra giurisdizione tramite una stabile organizzazione
che non è situata in quella giurisdizione e il meccanismo o la serie di
meccanismi fa parte dell’attività o costituisce il complesso delle attività
della suddetta stabile organizzazione; (e) tale meccanismo o serie di
meccanismi ha un impatto di natura fiscale su almeno due giurisdizioni.

elencati nell’allegato IV (ma dovrebbe essere l’allegato I) alla
Direttiva (soggetto ad aggiornamenti). Tali elementi distintivi possono essere
presi in considerazione solo quando soddisfino il “criterio del vantaggio
principale”, ossia:

– quando il principale tornaconto
del meccanismo sia quello fiscale;

– e se è possibile stabilire
che il vantaggio è il risultato che ci si può attendere dal meccanismo
stesso, anche attraverso il modo specifico con cui è strutturato.

Gli elementi distintivi
indicati nell’allegato IV si articolano in:

comportamenti miranti ad ottenere una forma di anonimato
fiscale; remunerazione dell’intermediario o del consulente parametrata al
vantaggio fiscale; uso di documentazione standardizzata proposta ad una
pluralità di contribuenti;

utilizzo abusivo di perdite fiscali;
trasformazione di redditi in apporti di capitale, donazioni o altre categorie
di reddito tassate a un livello inferiore; operazioni circolari (“carosello di
fondi”), specie coinvolgendo soggetti interposti.

pagamenti
transfrontalieri deducibili quando il destinatario non è residente a fini
fiscali in alcuna giurisdizione fiscale o è residente in un Paese a fiscalità
privilegiata o beneficia di un regime fiscale speciale o presenta una
legislazione sugli “ibridi” disallineata rispetto a quella europea; operazioni
con cui sia possibile ottenere l’effetto di assoggettare un’attività ad
ammortamento in più Paesi; trasferimenti di attivi e in cui vi è una differenza
significativa nelle regole di determinazione del corrispettivo nelle
giurisdizioni interessate.

aggiramento delle regole sullo scambio
d’informazioni, specie attraverso l’utilizzo di Paesi che non aderiscono
all’accordo globale (CRS) o hanno una legislazione antiriclaggio non efficace.

violazioni
delle linee guida OCSE; aggiramento dello scambio automatico d’informazioni sui

Da notare che oggetto della
notificazione sono le forme di pianificazione che comportano “vantaggi fiscali

Come viene precisato a pag. 40
del documento preparatorio SWD(2017) 237 final, il fatto che uno schema
operativo debba essere notificato non comporta automaticamente che esso generi evasione
o elusione fiscale. Alcuni degli elementi indicativi che sono generalmente
collegati ad operazioni abusive possono anche essere transazioni legittime.
Pertanto l’obbligo di notifica ha lo scopo di individuare forme di
pianificazione fiscale aggressiva  “potenziale”  e non
presuppone un giudizio sul fatto che lo schema oggetto di notifica sia
realmente abusivo o aggressivo.

Gli intermediari soggetti
all’obbligo di notifica sono:

– i responsabili nei confronti
del contribuente per l’elaborazione, commercializzazione, organizzazione e
gestione dell’attuazione degli aspetti fiscali di un meccanismo
transfrontaliero soggetto all’obbligo di notifica, oppure di una serie di
meccanismi di questo tipo, nel corso della prestazione di servizi finanziari;

– e coloro che si impegnano a
fornire, direttamente o attraverso altre persone alle quali sono collegati,
aiuto materiale, assistenza o consulenza riguardo all’elaborazione,
commercializzazione, organizzazione o gestione degli aspetti fiscali di un
meccanismo transfrontaliero soggetto all’obbligo di notifica. Notiamo uno
stretto legame con il nuovo articolo 13-bis, comma 3 del D. Lgs. 74 del
2000 che commina sanzioni penali maggiorate se il reato è commesso dal
concorrente nell’esercizio dell’attività di consulenza fiscale svolta da un
professionista o da un intermediario finanziario o bancario

L’obbligo previsto dalla
Direttiva però è posto a carico soltanto degli intermediari costituiti o
residenti in uno Stato membro purché, per quanto riguarda i professionisti,
siano registrati presso un’associazione professionale di servizi in ambito
legale, fiscale o di consulenza in almeno uno Stato membro.

Gi intermediari notificano il
meccanismo transfrontaliero entro i cinque giorni successivi a
quello seguente alla data in cui è messo a disposizione, da parte
dell’intermediario, di uno o più contribuenti a fini di attuazione a seguito
del contatto con il contribuente o i contribuenti in questione o se la prima
fase di una serie di meccanismi è stata già attuata.

Se non vi è coinvolgimento di
intermediari, l’obbligo di notifica è a carico del contribuente e decorrere dal
giorno successivo a quello in cui è avviata l’attuazione del meccanismo
transfrontaliero.

Da notare che l’obbligo di
notifica riguarda solo chi elabora, commercializza, organizza e gestisce
l’attuazione degli aspetti fiscali della pianificazione, non anche chi ne venga
semplicemente a conoscenza.

Dopo aver molto sinteticamente
descritto gli elementi essenziali dello schema di direttiva sono necessari
alcuni

1. In primo luogo, è evidente
che il nuovo adempimento sarà colto con favore sopratutto dagli imprenditori
professionisti e intermediari che subiscono gli effetti della pianificazione
fiscale aggressiva dei concorrenti.

2. Giustamente, però, il 50%
degli intermediari che hanno partecipato alla consultazione promossa
dall’Unione europea, nel novembre dello scorso anno, hanno espresso perplessità
sull’indeterminatezza dei presupposti dell’obbligo di notifica;
perplessità più che giustificata dal momento che l’inadempimento sarà soggetto
a sanzioni.

3. Se lo scopo dell’iniziativa
è soprattutto produrre un
, non si comprende per quale
motivo le informazioni oggetto dello scambio d’informazioni fra le autorità
fiscali non possano essere anche pubblicate (ovviamente senza indicazioni che
consentano di individuare i contribuenti o intermediari coinvolti) sul sito
dell’Unione europea. I contribuenti, i professionisti e gli intermediari
propensi alla cosiddetta “compliance” si troverebbero così in condizione
di assumere una più precisa consapevolezza di quali siano i comportamenti che
le amministrazioni finanziari considerano in contrasto con lo spirito delle
norme (forme di evasione, elusione, abuso del diritto e così via). Per i
professionisti, in particolare, sarebbe più facile documentare il loro
disaccordo con i consulenti “aggressivi”. Invece, a pag. 11 della versione
italiana del documento si legge che “non è previsto alcun obbligo di
pubblicazione dei sistemi fiscali dichiarati, solo lo scambio automatico fra
Stati membri”.

4. A pagina 13 del documento
si legge che l’obbligo di comunicazione di informazioni può non essere applicabile a un intermediario a causa del segreto
professionale dell’avvocato o semplicemente perché l’intermediario non è rappresentato all’interno dell’Unione.
In questo caso l’obbligo di comunicazione di informazioni è trasferito sui
contribuenti che utilizzano il meccanismo. In ordine a tale aspetto vi è il rischio che si
verifichi lo stesso tipo di trattamento differenziato dei commercialisti
italiani rispetto agli avvocati attualmente presente in materia di
antiriciclaggio. Poiché i commercialisti, pur svolgendo, nel campo
tributario, un’attività del tutto similare (specie quando si tratti di
dare consulenza preventiva in materia fiscale) a quella degli avvocati,
vi è infatti una buona probabilità che solo i primi siano soggetti  ad
un obbligo di
 che non pare incombere sui secondi. E’ vero
che in questo caso l’obbligo sarà a carico del contribuente, ma è ovvio
che il contribuente potrebbe preferire avvalersi di un avvocato in modo da poter
scegliere se assoggettarsi o meno al rischio di sanzione per aver omesso
la notifica.